DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E VÍNCULO CONJUGAL

CAUSAS TERMINATIVAS DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO CONJUGAL

1) DA MORTE DE UM DOS CÔNJUGES. MORTE REAL E PRESUMIDA

a) Morte real (art. 1571, I e parágrafo 1º, primeira parte)

Cônjuge supérstite é autorizado a contrair novas núpcias, respeitado quanto à mulher o prazo dom art. 1523, II (EVITAR A TURBATIO SANGUNIS)

b) Morte presumida do ausente (art. 1571, parágrafo 1º, segunda parte

Morte presumida com a decretação da ausência

Nos casos em que “a lei autoriza abertura de sucessão definitiva (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá ser requerida após dez anos passada em julgado a sentença que conceder a abertura da sucessão provisória” ou provando-se que “o ausente conta com oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele” (arts. 37 e 38). Antes disso os efeitos da declaração da ausência serão apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória.

                Ademais, o cônjuge do ausente não precisa aguardar mais de dez anos para ver o seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do ausente por edital, no entanto, se por motivos pessoais quiser aguardar o retorno do ausente, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva não haverá necessidade de requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vínculo matrimonial.

             Na hipótese do presumido morto retornar, estando o ex-cônjuge casado com terceira pessoa, e estando legalmente dissolvido o primeiro casamento, prevalecerá o último casamento.

Morte presumida sem a decretação da ausência (art. 7º, I e II)

Nesses casos, a sentença fixará “a data provável do falecimento (art. 7º, parágrafo único). Tal hipótese produz a mesma eficácia correspondente à morte real, como causa da dissolução do casamento. No entanto, nesse caso poderá haver problema se o viúvo se casar novamente e o cônjuge declarado presumidamente morto reaparecer.

            Neste vértice o viúvo pode propor ação declaratória (jurisdição voluntária incabível ação rescisória); assim, reformada a sentença, em face de fato novo consistente no retorno do cônjuge tido como morto, a sentença que declarou sua morte presumida e ensejou a celebração das segundas núpcias, o casamento precedente permanece válido, considerando-se nulo o segundo, reconhecida, porém, a sua putatividade.                                                        Caberá ao ex-cônjuge decidir se volta a viver com o primeiro (que supunha morto), ou se dele se divorcia, para se consorciar novamente, e desta vez validamente, com o segundo esposo.

2) NULIDADE OU ANULAÇÃO DO CASAMENTO

* Nulidade – art. 1548 c/c art. 1.563 (efeito ex tunc) CC.

Art. 1548:É nulo o casamento contraído:I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;II - por infringência de impedimento.

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a Título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado.

* Anulabilidade – art. 1550, 1556 e 1558, CC.

Art. 1.550. É anulável o casamento:I - de quem não completou a idade mínima para casar;II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares.

                                     DO DIVÓRCIO

Modalidades de divórcio

                    Com o desaparecimento do divórcio por conversão, provocado pela Emenda Constitucional restou a modalidade única de divórcio, qual seja o divórcio direto que se desdobra em três modalidades: divórcio judicial litigioso; divórcio judicial consensual; e divórcio extrajudicial e consensual. Em todos, exige-se a exibição da certidão de casamento.

- art. 1581, CC – questões correlatas, como as concernentes à guarda e proteção dos filhos, alimentos, sobrenome e partilha dos bens, poderão ser discutidas e definidas, embora não tenham nenhuma influência sobre a decretação do divórcio. No mesmo sentido a súmula 197 do STJ.


- Divórcio judicial litigioso – adequado para os casais que não estão em comum acordo sobre a própria separação e questões correlatas.
Na pretensão de alimentos, discutir-se-á apenas a necessidade do postulante e a possibilidade do outro cônjuge de pagar a pensão alimentícia pretendida, sem perquirição de culpa.
Na questão da guarda dos filhos, verificar-se-á apenas qual dos cônjuges revela melhores condições de exercê-la, afastadas quaisquer indagações sobre o culpado pela separação.
Indenização por eventuais danos materiais ou morais – ação autônoma.


- Divórcio judicial consensual – adequado para os casais em comum acordo quanto a decisão da separação e questões correlatas, bem como para aqueles que não desejarem ou não puderem se valer do divórcio extrajudicial consensual, por terem filhos menores, por exemplo.


- Divórcio extrajudicial consensual – realizado mediante escritura pública lavrada por notário e assistência de advogado ou defensor público, exige a inexistência de filhos menores e acordo sobre todas as questões essenciais, inclusive sobre a partilha dos bens (Lei n. Lei n. 11.441/2007 – dispõe a referida, no art. 3º, que fica acrescido ao Código de Processo Civil o dispositivo 1.124 – A)

- Efeitos decorrentes da “PEC do Divórcio” (EC n. 66/2010 – modificou § 6º do art. 226 da CF: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”)

- Disposições gerais: malgrado controvérsias, há o entendimento de que a inovação se estende para toda a legislação infraconstitucional que revelar incompatibilidade com a nova ordem, assim, encontram-se automaticamente revogados os seguintes dispositivos do CC:
- art. 1.571, III (separação judicial), e § 2º (divórcio por conversão e à separação judicial);
- arts. 1572 e 1573 – regulam causas de separação judicial;
- arts.1574 e 1574 e 1576 – dispõem sobre as espécies e efeitos da separação judicial;
- art. 1577 – permite reconciliação dos casais separados judicialmente;
- art. 1578 – que pune o cônjuge culpado com a perda do sobrenome do outro;
- art. 1580 – regulamenta divórcio pela conversão;
- arts. 1702 e 1704 – dispõem sobre os alimentos devidos por um cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial;
              Por outro lado, deverá ser desconsiderada a expressão “separação judicial”, exceto quando estejam envolvidos casais que já detinham esse estado civil antes da EC n. 66/2010, mantidos os seus efeitos para os demais aspectos, nos seguintes artigos do CC: 10, I; 25; 27, I; 792; 793; 980; 1562; 1583; 1597, II; 1683; 1721; 1775 e 1830.
- Caráter personalíssimo da ação de divórcio – art. 1582 (parágrafo único – em caso de incapacidade, poderá haver substituição destes pelo curador, ascendente ou irmão, uns em falta de outros). Se extingue com a morte do requerente, mesmo pendente recurso para a instância superior. Nesse sentido, o STJ já decidiu que o cônjuge sobrevivente é de viúvo (a) e não de divorciado.

Efeitos:
- O divórcio, bem como o novo casamento dos pais, não modifica os direitos e deveres (inerentes ao poder familiar – especificados no art. 1634, I a VII, CC) destes em relação aos filhos (art. 1579 e parágrafo único).
- O novo casamento e a união estável ou o concubinato do cônjuge credor da pensão extinguem a obrigação do cônjuge devedor (CC, art. 1.708).


Procedimentos do divórcio judicial e da separação de corpos:

- Divórcio direto consensual: Por força do art. 40, § 2º, da Lei do Divórcio, o procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124, observadas ainda as seguintes normas: “(...) petição com fixação do valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para a sua manutenção, e indicará as garantias para o cumprimento da obrigação assumida; (...) IV – a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio (art. 40, § 2º).
- A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva – cabendo apelação voluntária. O MP só tem legitimidade para recorrer se a sentença homologar o acordo, em caso de recusa não tem interesse para recorrer.
- Caráter personalíssimo da ação de divórcio – art. 1582 (parágrafo único – em caso de incapacidade, poderá haver substituição destes pelo curador, ascendente ou irmão, uns em falta de outros). Se extingue com a morte do requerente, mesmo pendente recurso para a instância superior. Nesse sentido, o STJ já decidiu que o estado civil do cônjuge sobrevivente é de viúvo (a) e não de divorciado.

- Não constitui óbice à decretação do divórcio direto o descumprimento de obrigações alimentares, devendo tal questão ser resolvida em sede de execução de alimentos.
- Admite-se o pedido de divórcio seja formulado mais de uma vez: desde que tenha condições de responder pelos encargos legais uma vez que o art. 1579, CC preceitua que “o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos”.

- Art. 1525, V , CC: exige que o divorciado instrua o processo de habilitação ao novo casamento com a certidão do “registro de sentença do divórcio”. Na realidade, o vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais.
- Necessidade da separação de corpos na ação de divórcio litigioso: Poderá requerer a parte “comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade” (art. 1562, CC) – providência inevitável quando há ameaça ou consumação de violência física, psicológica ou social de um cônjuge contra o outro ou contra os filhos, para afastá-lo do lar conjugal, por via cautelar. E também segundo o art. 888, VI do CPC, a medida também pode ser autorizada pelo juiz na pendência da ação principal, para o fim do afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal.
- O uso do nome do cônjuge após o divórcio : a utilização do sobrenome de casado, após o divórcio, pelo cônjuge, culpado ou não pelo rompimento do casamento constitui uma faculdade deste, pois está incorporado à sua personalidade (o nome incorpora-se à personalidade da pessoa – direitos da personalidade, CC arts. 16 a 19 c/c CF art. 5º, X, quando se refere a vida privada bem como amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Destarte, com a aprovação da EC n. 66/2010, não poderá haver nenhuma repercussão de eventual culpa na manutenção ou perda do direito de usar o sobrenome de casado após o divórcio, devendo, portanto, ser tido como revogado o art. 1578, CC por incompatibilidade com a nova ordem constitucional estabelecida pela “PEC do Divórcio”. Assim, havendo divórcio direto, será facultado ao cônjuge manter o sobrenome de casado.